Zmiana umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp
Czy możliwa jest zmiana terminu obowiązywania umowy?
Z punktu widzenia zamawiającego, ogromny walor praktyczny posiadają przesłanki umożliwiające zmianę umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego. W trakcie realizacji zamówienia niejednokrotnie zdarzają się bowiem przypadki, które wymagają zawarcia aneksu i modyfikacji wzajemnych zobowiązań. Co, jeżeli zamawiający nie przewidział w umowie lub specyfikacji postanowień umożliwiających zmianę umowy, a przesłanki zlecenia dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy lub nieprzewidywalności zdarzenia przez zamawiającego nie wchodzą w grę?
Niezwykle pomocne instytucjom zamawiającym w takich sytuacjach, mogą okazać się przewidziane przez ustawodawcę zmiany „de minimis” nazywane również „zmianami bagatelnymi”, z uwagi na granicę wartości dopuszczalnych zmian i niewielkie rozmiary (można założyć, że nie będą one prowadziły do zakłócenia konkurencji na rynku). Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne są zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tzw. „progi unijne”) i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Możemy więc mówić o trzech warunkach, jakie muszą zostać spełnione, celem wprowadzenia zmian w umowie na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6:
- łączna wartość zmian musi być mniejsza niż progi unijne;
- łączna wartość zmian jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy a w przypadku zamówień na roboty budowlane jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie;
- zmiana nie prowadzi do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej
W przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny, czy nieistotny, wystarczy, że zmiany mieszczą się w dopuszczalnym progach wartości określonych w tym przepisie.
W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na ust. 1 d artykułu 144, który mówi, że w przypadku, gdy umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.
Zmiana dokonana na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 nie może też prowadzić do zmiany charakteru zawartej pierwotnie umowy. Do takiej zmiany charakteru może przykładowo dojść w przypadku, gdy zamawiający zastąpi realizowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia roboty budowlane, dostawy lub usługi innym przedmiotem zamówienia bądź dokona całkowitej zmiany rodzaju zamówienia.
Wprowadzone na podstawie omawianego przepisu zmiany mogą polegać nie tylko na zwiększeniu wartości umowy np. wprowadzeniu dodatkowych prac budowlanych lub zamówieniu dodatkowej partii produktów. Równie dobrze mogą one polegać na zmniejszeniu wartości umowy i ograniczeniu tym samym zakresu zamawianych dostaw, usług lub robót budowlanych.
Trzeba podkreślić, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp polegająca na zmianie wynagrodzenia wykonawcy, jest dopuszczalna wyłącznie w sytuacji, gdy pociąga za sobą jednoczesną zmianę wartości umowy, np. wynikającą ze zwiększenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia. Zmiana ta nie może prowadzić wyłącznie do zmiany wynagrodzenia wykonawcy, które polegałoby tylko na zmianie ceny realizacji świadczenia. Wynika to przede wszystkim z treści art. 72 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który w istocie odwołuje się do zmiany „wartości modyfikacji”, a nie „wzrostu ceny”.
Bardzo ciekawym i mającym niezwykle ważny wymiar praktyczny z punktu widzenia zamawiającego jest zagadnienie możliwości zmiany terminu obowiązywania umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6. W tym zakresie możemy spotkać się z różnymi opiniami prawników zajmujących się materią prawa zamówień publicznych. Niektórzy z nich wyraźnie dopuszczają taką możliwość. Wydaje się jednak, że samo brzmienie punktu 6 nakazuje przyjąć, że wszelkie zmiany umowy dokonywane w związku z tą regulacją muszą odnosić się wyłącznie do wartości umowy, a co za tym idzie dotyczyć mogą wyłącznie zakresu rzeczowego. Należałoby zatem przyjąć, że przepis ten nie daje podstaw do dokonania zmiany terminu realizacji zamówienia. Osobiście również skłaniałbym się ku takiemu poglądowi.
- Opinia Urzędu Zamówień publicznych „Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podst. art. 144 ust. 1 pkt 1,3 i 6 ustawy Pzp”
- Wiktorowska Ewa. Art. 144. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019.
- Nowicki Józef Edmund. Art. 144. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019.
- Jerzykowski Jarosław. Art. 144. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018.
r.pr. Paweł Kaczmarek
Comments are closed.