Tarcza Antykryzysowa w kontekście robót budowlanych
Niewątpliwie obecna sytuacja w jakiej się znaleźliśmy dotyka wielu przedsiębiorców, w tym tych podmioty zajmujące się realizacją inwestycji i funkcjonujących w branży budowlanej. Sytuacja epidemiologiczna spowodowana COVID-19 może wywierać negatywny wpływ na prawidłowe wykonanie umów w sprawie zamówień publicznych. Występujące ograniczenia w dostępie do materiałów niezbędnych do realizacji zamówień, czy też brak wystarczającej liczby pracowników, stanowią jeden z wielu czynników związanych z występowaniem COVID-19 obniżających zdolność wykonawców do prawidłowego spełnienia świadczeń wynikających z umów w sprawie zamówień publicznych. Ewentualne naruszenia przez wykonawców obowiązków umownych, np. w zakresie terminu spełnienia świadczenia, mogą być kwalifikowane przez zamawiających jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Może to oznaczać przypisywanie wykonawcom odpowiedzialności odszkodowawczej, uprawniającej np. do egzekwowania przewidzianych kar umownych, w sytuacji gdy nieprawidłowe wykonanie umów spowodowane było przez okoliczności związane bezpośrednio z występowaniem COVID-19, a więc niezależnymi i zewnętrznymi wobec wykonawców. Wystąpienie COVID-19 nie powoduje z automatu zawieszenia robót bez żadnych konsekwencji.
Regulacje pomocowe zaproponowane przez rząd dotyczą między innymi podmiotów, które realizują inwestycje w ramach zamówień publicznych. Na strony umowy został nałożony obowiązek wzajemnego informowania o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ nastąpił lub może wystąpić. Obowiązek ten dotyczy obu stron umowy, czyli zarówno zamawiającego jak i wykonawcę. Z oczywistych jednak względów to po stronie wykonawcy częściej wystąpią problemy w realizacji jego części umowy i konieczność informowania o postępie prac. Natomiast w odniesieniu do zamawiającego taką okolicznością może być brak możliwości dokonania odbioru robót z uwagi na przejściowy brak pracowników (brak możliwości zebrania Komisji Odbiorowej).
W tym kontekście warto zatem dokonać analizy zawartych umów przede wszystkim pod kątem terminu jej realizacji. Obecna sytuacja zmusza Wykonawców do zaprzestania robót, co w konsekwencji wiąże się ze skróceniem czasu na realizację inwestycji. Co istotne samo ogłoszenie stanu zagrożenia epidemiologicznego lub stanu epidemii nie powoduje z automatu wydłużenie terminu realizacji robót. Na tym etapie należy już pomyśleć o ewentualnych konsekwencjach istniejącego stanu i możliwości wystąpienia opóźnienia. Po stronie wykonawcy leży zatem obowiązek należytego udokumentowania okoliczności związanych z koniecznością zaprzestania robót oraz czasu trwania przerwy poprzez wpis w dzienniku budowy terminu zaprzestania robót oraz jego przyczyny oraz pisemne poinformowanie Zamawiającego o wpływie COVID-19 na konieczność zaprzestania robót. Być może już na tym etapie zaistnieje konieczność wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Należy mieć na uwadze, że opóźnienie w realizacji zamówienia może powodować w późniejszym czasie naliczenie kar umownych lub dochodzenie odszkodowania.
Obowiązek informacyjny nałożony w ramach tzw. Tarczy Antykryzysowej obwarowany został jednak dodatkowymi warunkami. Strony umowy powinny wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy potwierdzić stosownymi oświadczeniami i dokumentami dotyczących min. pracowników, którzy podlegają obowiązkowej hospitalizacji, kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu, bądź zostali zwolnieni od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem. Dokumenty te mogą również dotyczyć wstrzymania dostaw produktów, komponentów czy materiałów. Katalog dokumentów jest otwarty zatem to od konkretnej sytuacji zależy jakie dokumenty zostaną przedłożone. Okoliczności te mogą dotyczyć nie tylko samych wykonawców ale również podwykonawcy czy dalszego podwykonawcy.
Jeżeli umowa zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności strona tej umowy przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy oraz wpływ zmiany umowy na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.
Zamawiający po stwierdzeniu, że dane okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy w szczególności poprzez:
- zmianę terminu wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Warto zwrócić uwagę, że na zamawiającego nie został nałożony obowiązek zmiany umowy, a jedynie daje możliwość takiej zmiany po przedstawieniu stanowiska wykonawcy, które musi zostać poparte odpowiednimi dokumentami. Zmiany w umowie nie będą następowały zatem z automatu i brak jest środków do skutecznego żądania zawarcia aneksu do umowy, co również może rodzić poważne problemy po stronie wykonawców.
Oczywiście już obowiązujące umowy mogą zawierać odpowiednie postanowienia w tym zakresie i nie będzie konieczności sięgania do rozwiązań proponowanych przez rząd. Jeżeli umowa zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy do zmiany umowy stosujemy postanowienia umowne.
W kontekście wcześniej wspomnianych kar umownych i odszkodowań wprowadzono bardzo istotną zasadę z punktu widzenia zamawiającego, którego dotyczy odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Mianowicie nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 oraz zmiana takiej umowy nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W tym zakresie została również wyłączona odpowiedzialność karna oraz odpowiedzialność za szkodę wobec spółki członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora.
Niestety, dochodzenie kar umownych lub odszkodowania, bądź też odstąpienia od ich dochodzenia, podobnie jak kwestia zmiany umowy stanowią uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek i należy o tym pamiętać.
Podwykonawcy
Zgodnie z przyjętymi założeniami, wykonawca i podwykonawca po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń.
W przypadku dokonania zmian w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zmiana obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy. Z zastrzeżeniem, że warunki tak uzgodnionej umowy nie mogą być mniej korzystne niż warunki umowy zamawiającego i wykonawcy. Postanowienia te dotyczą również relacji z dalszymi podwykonawcami. W tym kontekście istotne, że nie trzeba czekać na dokonanie zmian w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, by dokonać zmian w umowie w podwykonawcą.
Podsumowując w tej trudnej sytuacji istotne zarówno z punktu widzenia wykonawcy jak i zamawiającego jest wzajemna współpraca i porozumienie, co do dalszej realizacji rozpoczętych już inwestycji. Niezwłoczne informowanie się przez strony stworzy szansę na szybkie podjęcie działań.
r.pr. Marta Biernacka
Comments are closed.