Zmiana umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych w dobie panującej pandemii COVID-19.
Pandemia związana z chorobą COVID-19 ma ogromny wpływ na funkcjonowanie obrotu gospodarczego oraz w istotny sposób wpływa na sytuację przedsiębiorców i realizację zawartych przez nich umów. Nie można przy tym zapominać, że duża liczba umów zawieranych w ramach obrotu gospodarczego, to umowy zawierane w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.).
Umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiąże obydwie strony kontraktu, a zmiana sposobu realizacji zamówienia w przypadku umów zawieranych w reżimie p.z.p. jest sformalizowana i musi być rozpatrywana przez pryzmat art. 144 p.z.p., a także przepisów Kodeksu cywilnego.
W jaki sposób umowa taka może zostać zmieniona, jeżeli panująca pandemia COVID-19 uniemożliwia lub znacząco utrudnia jej realizację?
Zmiana umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.
Oczywiście najlepszą sytuacją z punktu widzenia zamawiającego i wykonawcy jest taka, w której umowa zawiera postanowienia umożliwiające dokonanie jej zmiany (np. w zakresie terminów jej wykonania, możliwości odstąpienia od naliczania kar umownych lub zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy). Bardzo często zawarte w umowach klauzule pozwalające na zmianę odwołują się do zjawisk nadzwyczajnych, lub których strony nie mogły obiektywnie przewidzieć. Nawet jeżeli strony miały w tym wypadku raczej na myśli nadmiernie długie opady lub ujemne temperatury, przeważnie nic nie stoi na przeszkodzie, aby zapisy te wykorzystać właśnie w nadzwyczajnej sytuacji pandemii wirusa COVID-19. W tym przypadku idealnym rozwiązaniem jest też skorzystanie z klauzuli „siły wyższej”, jeżeli taka znajduje się w umowie (o czym więcej w dalszej części artykułu). Wykorzystanie konkretnych zapisów umownych jest możliwością oczywistą i najbezpieczniejszą.
Zmiana umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Naturalnie jeżeli umowa zawiera zapisy pozwalające na jej zmianę, to nie stanowi to większego problemu. Co natomiast, jeżeli zapisów takich brak, lub nie mogą zostać wykorzystane? W takim przypadku przekonującą przesłanką jest sytuacja opisana w art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W przypadku zmiany dokonywanej na tej podstawie, spełnione muszą być kumulatywnie następujące warunki:
- konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
- wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
W przypadku art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. najistotniejsza jest odpowiedź na pytanie: Czy wystąpienie pandemii COVID-19 jest okolicznością, której zamawiający działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć? Wydaje się, że tak właśnie należy uznać.
W motywie 109 dyrektywy „klasycznej” 2014/24/UE, możemy przeczytać, że: „Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.”
Warto również zaznaczyć, że w dniu 28 marca 2020 r., Sejm przegłosował Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (tzw. „tarcza antykryzysowa”). Zgodnie z dodanym do tej ustawy art. 15r ust. 1:
„Strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1-4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.”
Zgodnie zaś z ust. 4 art. 15r:
„Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:
1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.”
Nowy art. 15r ust. 4 „tarczy antykryzysowej” w wyraźny sposób nawiązuje więc do faktu, że obecna sytuacja związana z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19 jest sytuacją, której nie można było przewidzieć, o czym mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Biorąc pod uwagę brzmienie tego przepisu: „dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3”, nie stanowi on jednak samoistnej podstawy do zmiany umowy. Wydaje się więc, że również bez regulacji art. 15r ust. 4, zamawiający mógłby dokonać zmiany z tzw. „trójki”, jednakże nie da się ukryć, że artykuł ten w znaczący sposób „zachęca” do skorzystania z tego rozwiązania.
Siła Wyższa, nadzwyczajna zmiana okoliczności.
W niektórych zawieranych w obrocie prawnym umowach, w tym również tych zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, strony wyraźnie wskazują, że wystąpienie „siły wyższej”, ma wpływ na realizację zawartej umowy. Zaistnienie „siły wyższej” może wyłączać odpowiedzialność w przypadku niedotrzymania terminów umownych, może skutkować zawieszeniem realizowanych obowiązków, czy uprawniać do zmiany określonego w umowie wynagrodzenia. Strony mogą indywidualnie umówić się, co traktują jako siłę wyższą, choć najczęściej określają w takim przypadku, że są to sytuacje takie jak pożar, powódź, atak terrorystyczny, klęski żywiołowe, czy epidemie. W przypadku takiej klauzuli, umowa wprost wskazuje zakres dopuszczalnych zmian i stanowi podstawę do ich wprowadzenia.
Co, jeżeli umowa nie zawiera zapisów dotyczących „siły wyższej”?
Z uwagi na brzmienie art. 139 ust. 1 ustawy p.z.p., z pomocą przychodzi w takim przypadku m. in. przewidziana w Kodeksie cywilnym klauzula „rebus sic stantibus”. Czy panującą obecnie na świecie sytuację związaną z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19 można uznać za zjawisko wyczerpujące przesłanki określone w art. 3571 Kodeksu cywilnego? Wydaje się, że na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć twierdząco.
Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na jedno z najnowszych orzeczeń Sądu Najwyższego dotyczących klauzuli „rebus sic stantibus” – wyrok z dnia 8 marca 208 r., sygn. akt II CSK 303/17), w którym Sąd Najwyższy wskazuje: „Przepis art. 3571 k.c. reguluje możliwość ingerencji sądu w treść łączącego strony stosunku umownego przez oznaczenie sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia lub nawet rozwiązania umowy. Możliwość ta ma charakter wyjątku od zasady związania stron zawartą umową, podyktowanego zaistnieniem nadzwyczajnej zmiany stosunków, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Nadzwyczajną naturę mają także skutki wywołane przez zmianę stosunków, do których ustawodawca zaliczył spełnienie świadczenia połączone z nadmiernymi trudnościami albo grożącą jednej ze stron rażącą stratę. Ponadto ingerencja może być podjęta po rozważeniu interesów stron i jej zgodności z zasadami współżycia społecznego. Rozwiązanie umowy, obwarowane zwrotem „nawet orzec o rozwiązaniu umowy”, może być zastosowane, wyjątkowo w sytuacji, gdy nie można było osiągnąć celu przez zmianę treści umowy. Nadzwyczajna zmiana stosunków rozumiana jest jako zdarzenie rzadko zachodzące, niezwykłe, wyjątkowe, normalnie niespotykane. Do przyczyn zaistnienia takiego stanu zaliczane są zdarzenia natury przyrodniczej (nieurodzaj), społecznej (epidemia, klęski żywiołowe, kryzys gospodarczy), powszechnie występujące.”
W powyższym wyroku, Sąd Najwyższy wyraźnie wskazuje, że zjawisko epidemii, może być przykładem zjawiska, którego nie sposób przewidzieć. Przepis art. 3571 pozwala dość szeroką ingerencję w treść stosunku prawnego zawartego przez strony. Możliwe jest w takim przypadku nie tylko zmiana sposobu wykonywania umowy lub wynagrodzenia, ale w skrajnym przypadku nawet rozwiązanie umowy.
Jeszcze jedną podstawą prawną, pozwalającą na ingerencję w warunki umowy jest art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego. Jak wskazuje w swoim wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt V CSK 2/13, Sąd Najwyższy: „Podstawą prawną sądowej zmiany umowy, równorzędną z art. 3571 k.c., ale z uwagi na wskazanie innych przesłanek o częściowo krzyżującym się zakresie zastosowania, może być art. 632 § 2 k.c. W przeciwieństwie do art. 3571 k.c., mającego zastosowanie jedynie w razie wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków, zezwala on na jej modyfikację przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego już w wypadku, gdy wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć wykonanie umowy groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Nie musi to być strata, która zachwiałaby kondycją finansową wykonawcy bądź groziłaby mu upadłością, wystarczy zwykła rażąca strata transakcyjna. Za nadzwyczajną zmianę stosunków należy zatem uznać taką, która niweczy kalkulację dokonywaną przez wykonawcę z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego.”
Należy jednak podkreślić, że dyspozycja art. 632 § 2 pozwala na zmianę umowy wyłącznie w zakresie wynagrodzenia umownego i to tylko w przypadku, gdy przyjmuje ono formę wynagrodzenia ryczałtowego.
Oba przypadki wymagają również ingerencji sądu i przeprowadzenia czasochłonnego postępowania sądowego, co w obecnej sytuacji może być znacząco utrudnione.
r.pr. Paweł Kaczmarek
Comments are closed.